Штраф за рассылку смс без согласия

СМС-рассылка является популярным способом рекламы. Так компания получает возможность уведомить потенциального клиента о скидках и акциях, привлечь новых покупателей. Однако в последнее время разгорается множество скандалов, связанных с рассылками. Получение СМС от сторонних фирм нарушает право людей на конфиденциальность личных контактов. Незаконная рассылка может привести к наложению штрафов.

Законодательное обоснование

Главный закон, регулирующий рассылку – ФЗ №126 «О связи» от 7 июля 2003 года. В этом акте указаны требования к рассылкам, сроки рассмотрения претензий со стороны получателей. Второй по значимости документ – ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 года. В нем указано, что ЮЛ должно получать согласие у абонента на рассылку. Третий акт – Кодекс об административных правонарушениях. Статья 14.3 Кодекса обязывает нести материальную ответственность за СМС, наделяет правом рассмотрения жалоб потребителей ФАС.

Иногда применяется ФЗ №2300-1 «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года. В частности, акт актуален тогда, когда абонентам навязываются услуги или товары. Если в СМС есть навязывание услуг, жалобы нужно подавать в Роспотребнадзор.

Ответственность за СМС-рассылку

При определении штрафа нужно руководствоваться 14.3 статьей КоАП. В ней указаны следующие суммы:

• 2 000–2 500 рублей для ФЛ.
• 4 000–20 000 рублей для должностных лиц.
• 100 000–500 000 рублей для ЮЛ.

Также могут накладываться другие штрафы, если дело осложняется дополнительными обстоятельствами. К примеру, через СМС рекламируется алкоголь, рассылка осуществляется в дни траура.

Требования к рассылке

Для того чтобы избежать материальной ответственности, нужно соблюдать требования к СМС-рассылке. К ним относятся:

• Наличие согласия абонента на получение СМС с рекламой. Желательно, чтобы согласие было получено в письменной форме.
• Рассылка прекращается по первому требованию абонента.
• Распространитель может знать не только номер абонента, но и его ФИО, возраст, объем доходов. В этом случае требуется получать разрешение на обработку данных.
• ЮЛ должен удалять персональную информацию о клиенте по первому требованию последнего.
• Распространитель должен оформлять соглашение с оператором связи.

Распространитель может быть привлечен к ответственности в досудебном порядке. Для прекращения рассылки клиенту достаточно обратиться к компании, инициирующей рассылку. Этот вариант актуален в случае, если на получение СМС было получено разрешение. Альтернативный вариант – обращение к оператору связи.

Самое главное для распространителя – получение разрешения от абонента. Бремя доказательств того, что оно было получено, возлагается на компанию. Согласие должно быть правильно оформлено. Простые анкеты для этого не подходят. Необходим документ, в котором есть специальные поля. В них должно быть явно указано, что клиент дает согласие на рекламную рассылку. Свидетельство о согласии может быть электронным. Однако нужно озаботиться о том, чтобы личность абонента можно было достоверно подтвердить.

К СВЕДЕНИЮ! Оператор связи может заблокировать СМС с корпоративных номеров, но не может делать это в отношении сообщений с персональных номеров. Связано это с тем, что оператор вообще не может просматривать персональные переписки. Некоторые предприниматели пользуются этим. Однако нужно учитывать, что абонент имеет право подать жалобу на подобную рассылку в ФАС или оператору связи.

Анкеты с согласием абонента: судебная практика

Основной документ, на основании которого производится рассылка, – анкета с согласием абонента. Всегда ли она страхует от назначения штрафа? Нет. Судебная практика по подобным делам весьма разнообразна. К примеру, штраф может назначаться даже при наличии анкеты в этих случаях:

• Номер абонента указан с ошибкой.
• Номер передан третьему лицу, которое не подавало согласия на рассылку.

Однако если дополнительных обстоятельств нет, обычно суды принимают сторону компании.

Рассылка через систему лояльности

Ранее организации активно применяли анкеты клиента. Однако сейчас они сменяются системами лояльности. Клиент предоставляет свои персональные данные взамен каких-либо льгот. К примеру, человеку выдается накопительная карта, позволяющая приобретать продукцию со скидками. Для пользования он должен активировать ее. Для этого нужно задействовать свой номер телефона, дав согласие на рассылку. Клиент не может указывать любые персональные данные. Приведенный номер телефона проверяется посредством кода активации.

Система лояльности предоставляет право предпринимателю использовать СМС-рассылку. Однако и в этом случае нужно помнить о мерах предосторожности. В частности, не рекомендуется использовать непроверенные номера. К примеру, клиент указал в бланке номер, который ему не принадлежит. То есть СМС приходит совершенно другому лицу. В этом случае на компанию накладывается штраф. Код активации позволит проверить номер, что исключает подобного рода ошибки.

Можно ли рекламировать алкоголь через рассылку?

Иногда возникает необходимость прорекламировать алкоголь. Можно ли делать это через СМС? Прямого запрета на это не содержится. Однако отсутствует и однозначный запрет. Если же отсутствует запрет, рассылку делать можно. Однако необходимо ориентироваться на ФЗ «О рекламе». В нем указано, что любая реклама алкоголя должна сопровождаться пометкой с предупреждением о его вреде здоровью.

Судебная практика

Существует судебная практика касательно дел по наложению административного наказания за СМС-рассылку. Изучать ее можно и нужно. Она позволяет изучить особенности применения законов на практике. Рассмотрим доводы, которые обычно используются при привлечении к ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП:

• Фирма не является распространителем рекламы.
• Фирма отрицает факт того, что выполнялась рассылка.
• СМС было направлено по ошибке не тому абоненту.
• Текст сообщения не соответствует требованиям, изложенным в статье 3 ФЗ «О рекламе».
• В сообщении отсутствовала реклама.
• Отсутствует согласие абонента на рассылку.
• Фирма не может подтвердить, что это согласие было получено.

Для того чтобы отстоять свои интересы, распространитель должен подтвердить наличие согласия абонента, предоставить текст сообщения, соответствующий закону.

Как привлечь к ответственности за СМС-рассылку

Для направления жалобы в ФАС нужно подготовить эти бумаги:

• Договор с оператором связи с перечнем рассылок, на которые получено согласие.
• Детализация СМС, подтверждающая поступление сообщения.
• Фото или скриншот текста рекламного сообщения.

Для обнаружения нарушения части 1 статьи 18 ФЗ №38 антимонопольная структура должна собрать такие доказательства:

• Заявление от абонента о том, что он получал рекламные СМС.
• Фотография рекламного сообщения.
• Доказательство поступления СМС. К примеру, детализация услуг связи.
• Данные о том, что получатель не давал согласия на рассылку.
• Информация о лице, которое занималось распространением.

Доказать факт правонарушения достаточно просто. Однако есть нюансы. В некоторых случаях лицо избегает административной ответственности.

Рекламные смски опасны. В 2016 году Мегафон неаккуратно отправил две рекламные смски и заплатил миллион рублей штрафа. То же самое может случиться с аквапарком, парикмахерской и магазином сумок. Только для них миллион — более серьезная сумма, чем для Мегафона.

Юрист Елена Янина рассказывает, как рассылать смс без штрафов. Статья подходит, если сотрудники запускают рекламную смс-кампанию сами или с помощью подрядчиков. Можно проверить, не нарушают ли они закон.

Кто и за какой закон штрафует

Если компания рассылает смс с рекламой, она может нарушить три закона: о рекламе, связи и персональных данных. За нарушения есть штраф, самый распространенный — за закон о рекламе:

• для компании — от 100 000 рублей до 500 000 рублей;
• генерального директора или индивидуального предпринимателя — от 4000 рублей до 20 000 рублей.

Как компания рассылает смс, следит антимонопольная служба, или сокращенно ФАС. Формально служба вправе штрафовать за каждую незаконную смс. Компания отправила сто смс с нарушениями, штраф — пятьдесят миллионов рублей.

Мегафон рассылал рекламу игры. Получатель отказался от смс, но отказ не сработал, и смс всё равно пришли.

В итоге антимонопольная служба оштрафовала Мегафон на миллион рублей за две незаконные смс.

Антимонопольная служба штрафует не просто так, а по жалобам. Жалобу может подать любой недовольный получатель. Бывает, что служба начинает разбирательства по своей инициативе.

Банк «Траст» рассылал рекламу по электронной почте. Речь шла о рекламе кредитов для сотрудников.

Среди адресов оказался адрес антимонопольной службы в Тамбове. Сотрудники подали жалобу, служба начала разбирательство и в итоге оштрафовала.

Банк пытался оспорить штраф с помощью аргумента: «Служба по ошибке получила письмо, наш сотрудник при отправке нажал не ту кнопку», но суд и антимонопольная служба аргумент не приняли.

Это пример с электронной рассылкой, но правила для рассылки и смс одинаковые. Судебное дело на Гаранте.

Компании надеются, что антимонопольщики не узнают о незаконных смс, поэтому штрафа не будет. Шанс есть, но не сказать что большой.

Антимонопольная служба учит жаловаться. Для этого у службы есть памятка, как правильно жаловаться, и анкета на сайте. Читаете, заполняете, нажимаете кнопку, и жалоба готова. Клиенту хватит пяти минут, чтобы оставить жалобу.

Посмотреть приложение «Росспам»: описание на сайте и в Плей-маркете

Кроме сайта антимонопольной службы, есть приложение «Росспам». Мы не знаем точно, насколько хорошо работает, но слышали отзывы, что всё в порядке. Схема такая: регистрируетесь, записываете жалобу, нажимаете кнопку, и служба узнает об смс. Не надо заходить на сайт, пожаловаться можно с телефона.

Неважно, работает ли это приложение или кто-то создаст новое. Всё равно у антимонопольщиков хватает возможностей узнать о нарушениях.

Если компания работает в малом и среднем бизнесе и это первое нарушение, возможно, служба выдаст предупреждение вместо штрафа. Лучше не рассчитывать на поблажку.

Кто получает штраф

По закону о рекламе, штраф за незаконную смс получает «рекламораспространитель». Выходит, если компания рассылает через Билайн, штраф платит Билайн. Но на практике всё не так однозначно.

Антимонопольная служба рассказаала в письме, кого считать рекламораспространителем:

• «Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
• Поставщик услуг связи, который обеспечил подключение к сети электросвязи, рекламораспространителем не является».

В переводе это значит:

«Кто рекламируется, тот и платит штраф».

Компания «Авторусь» рассылала смс с рекламой программы утилизации и трейд-ин. Рассылка шла через МТС.

Один из получателей пожаловался на смс, и антимонопольная служба начала разбираться. Итог: штраф у «Авторуси».

По договору между МТС и «Авторусью» дилер обязан рассылать смс только тем, кто дал согласие на смс. Получается, «Авторусь» нарушила закон и условия договора.

Несмотря на письмо, антимонопольная служба штрафует операторов. Например, Билайн получил штраф в триста тысяч рублей за смс с рекламой фитнес-клуба, об этом антимонопольная служба рассказывает на своем сайте.

Штраф за незаконную рекламу в смс может получить любой, кто участвовал в рассылке:

• компания-заказчик;
• посредник, который организовывал рассылку смс;
• владелец телефонного номера, с которого отправлялись смс;
• мобильный оператор.

Посмотреть, как антимонопольная служба оценивает жалобу, кого штрафует и на какую сумму, можно на сайте:

За что штрафует ФАС

Для законной рассылки смс есть два правила: взять согласие получателя и не писать то, что писать нельзя. Нас интересует первое.

Тринадцать процентов нарушений закона о рекламе — рассылка смс без согласия. Это данные отчета антимонопольной службы за 2016 год.

О незаконных смс рассказывает начальник управления службы по контролю рекламы Татьяна Никитина. Цитата из ее интервью:

• — Какой тип нарушений наиболее «популярный» сейчас?
• — Если говорить о процентах, то это реклама по сетям электросвязи. Нарушение, которое занимает одну из первых строчек уже последние года три. Это в первую очередь те нежелательные смс, которые мы получаем на телефон. Я думаю, что и вы тоже на телефон получаете иногда странные сообщения от фирм, о существовании которых вы вообще никогда не знали.

Что нельзя писать — большая тема, и поговорим о ней в другой статье. Если коротко, нельзя оскорблять чувства, обманывать, рекламировать без сертификатов и лицензий, побуждать к неправильному образу жизни или нарушению закона.

Согласие на смс

Нельзя рассылать смс без согласия получателя. Причем неважно, сколько и как часто рассылать: компания нарушает закон, даже если отправила одну смс одному человеку.

Согласие — действие, которое показывает: я, такой-то, даю согласие на смс с рекламой от конкретной компании.

В законе нет требований по форме согласия, можно получить его как угодно. Чаще всего компании просят поставить галочку в анкете для скидочной карты или на сайте при регистрации.

Пример с Озоном. Озон при регистрации просит согласие на рассылку сообщений. Что это за сообщения, рассказывает на отдельной странице. Это законно, хоть и хитро:

Есть компании, которые согласием считают регистрацию на сайте или другое действие. Это ошибка. Не считается согласием:

• если клиент оставил телефон при заказе. Например, клиент отдал пальто в химчистку и оставил номер, чтобы химчистка прислала смс, когда пальто будет готово;
• опубликовал телефон в соцсетях, объявлении на Авито, документах для госорганов;
• подписался на новости компании, которые должны приходить на электронную почту;
• зарегистрировался на сайте или подписал анкету для скидочной карты.

Компания «Суточно» разослала рекламную смс по клиентам, которые зарегистрировались на сайте.

Антимонопольная служба признала рассылку смс без согласия незаконной, а компания не согласилась с решением. Ее аргумент:

При регистрации клиент оставляет имя, адрес почты и телефон. В конце формы регистрации есть фраза, где надо поставить галочку. Фраза такая: «Я принимаю условия пользовательского соглашения».

В пользовательском соглашении есть пункт, где компания говорит: после подписи соглашения она вправе рассылать смс с рекламой.

Суд и антимонопольная служба не приняли аргумент.

Не каждая фраза считается согласием. Согласие должно быть буквально на получение рекламы и по смс. Общие слова — сообщения, информация, рассылка — не подходят. При разбирательствах антимонопольная служба может решить, что компания получила согласие на что-то еще, а не на рекламу.

Не подходят фразы

Подходят

Согласен на информирование о новостях

Согласен получать рекламу по смс и электронной почте

Готов получать сведения о компании

Присылать мне смс с новостями и рекламой

С согласием проблемы. Если клиент зашел на сайт или в магазин, можно попросить разрешение на смс. Вопрос, что делать, если это потенциальный клиент.

Открылся фитнес-клуб. В его районе — жилые дома и центры с офисами. Хорошо бы рассказать о клубе жителям и сотрудникам. Но получить разрешение на смс до рассылки не выходит, потому что потенциальные клиенты еще не знают о клубе.

Клуб заказывает рассылку у агентства, агентство рассылает по подходящей базе или собирает базу своими силами. Такая рассылка — нарушение закона.

Если нельзя получить согласие, потому что клиент не обратился в компанию, можно схитрить. Вместо рассылки рекламы пусть компания отправит первую смс с разрешением на рекламу:

Здравствуйте! Это кафе «Вкусные завтраки», мы работаем недалеко от вас. У нас можно позавтракать с семи утра. Если интересно узнавать о скидках, пожалуйста, отправьте «Согласен» в ответ.

Смс с вопросом — всё равно нарушение закона, и нет гарантий, что антимонопольная служба не оштрафует, но эту смс можно объяснить. В службе работают обычные люди, они понимают, что компании надо привлекать клиентов. Поэтому если нарушать закон, то хотя бы так.

Идентификация клиента

По закону согласие должен дать человек, который будет получать смс. Маша Иванова готова получать смс — значит, именно она дает согласие на смс. Мама, муж или лучшая подруга не могут согласиться за Машу.

Идентифицировать покупателя можно как угодно, главное, чтобы получилось доказать, кто именно дает согласие. Самое надежное — опубликовать фразу о согласии на сайте и показывать ее, когда клиент оплачивает покупку. Перед оплатой клиент ставит галочку, и согласие готово.

Часто компании получают согласие, когда покупатель заполняет анкету на скидочную карту. Покупатель пишет имя и фамилию, ставит галочку рядом с разрешением на смс, подписывается и получает карту. Вроде всё в порядке.

Для примера — анкета Мосигры. Мосигра просит оставить свои данные и поставить галочку для разрешения присылать смс. Всё законно:

Проблема с полнотой информации. Формально так: если клиент написал не то отчество или вообще не написал, нельзя доказать, что согласие давал Иванов Иван Иванович, а не его тезка Иванов Иван Александрович.

Нет универсального способа избежать проблем с идентификацией. С юридической точки зрения надежнее проходить всю цепочку:

сделать шаблон заявления на согласие рекламных смс

попросить клиента заполнить паспортные данные и номер телефона

сверить то, что написал клиент, с данными в паспорте. А если паспорта нет, попросить скан

отправить тестовую смс на номер телефона клиента, чтобы убедиться, что номер без опечаток

Для бизнеса рискованно заставлять клиента заполнять анкету по паспорту, а потом выверять ее. Так клиент может отказаться от анкеты и больше никогда не прийти в магазин. Но что выбрать: максимальную защиту от штрафа или удобные условия для клиентов — может решить только компания.

Всё, что нужно для бизнеса

Дело Модульбанка — это издание о бизнесе. Мы рассказываем обо всём, что нужно знать российскому предпринимателю: какие вышли новые законы, как проходить проверки в разных инстанциях, как не получить штрафов.

Подписывайтесь, чтобы не пропустить!

Присылаем письма 2-3 раза в неделю. Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

Отказ от смс

У клиента должна быть возможность отказаться от рекламы. Необязательно рассказывать прямо в смске, как это сделать. Для этого подходит письмо или раздел личного кабинета с инструкцией.

Нельзя требовать что-то сложное и диктовать один способ для отказа.

Компания отписывает клиентов от смс, если клиент привозит письменное заявление в офис компании. При этом компания работает в Магадане. Требовать ездить в Магадан из другого города незаконно.

Или компания отписывает от смс, когда клиент присылает смс со словом «Отписать». Это выполнимое условие, но компания диктует единственный способ отказа. Это тоже незаконно.

В качестве отказа подходят любые простые действия, например, прислать письмо, смс, отжать галочку в личном кабинете, позвонить в офис и отказаться от смс голосом.

Как только клиент отказался, компания обязана отписать от смс немедленно. Что такое «немедленно», в законе не сказано. Чтобы не получить штраф, у компании время до следующей смс после отказа. Клиент отказался утром, а смс придет в обед — значит, до обеда надо отписать.

Получить разрешение на обработку персональных данных

Если компания рассылает смс, она использует персональные данные покупателя. Просто так это делать нельзя, надо получить разрешение. Что такое персональные данные и как с ними работать, мы рассказываем в статье Дела «Збагойна: 152 ФЗ».

Если коротко, для согласия понадобится фраза «Я согласен на обработку персональных данных». Ее можно написать там же, где покупатель соглашается на рекламу в смс или регистрируется.

Магазин «Пудра» получает разрешение на персональные данные при регистрации на сайте:

Указывать в смс сведения о компании

Из смс должно быть понятно, кто его отправил. Как минимум для этого надо написать название компании и оставить телефон для связи.

Пример — смс «Самсонайта»: компания рассылает смс от своего имени, в смс оставляет адрес сайта и номер телефона для связи. Так покупатель понимает, кто ему прислал сообщение.

Некоторые компании рассылают смс с чужого номера или указывают номер с ошибкой. Вроде можно сказать: «Это рассылали не мы, а какие-то наши партнеры». Прием не работает.

Если компания не оставляет свой телефон, она нарушает закон. Скорее всего, штраф будет у компании, которая рекламируется. Допустим, «Самсонайт» из нашего примера не оставит свое название, а отправит смс с «Акции». Но раз реклама о «Самсонайте», штраф получит «Самсонайт».

Хранить согласие на смс

На случай если покупатель пожалуется и антимонопольная служба начнет разбирательства, надо хранить согласие на смс. По закону минимальный срок хранения — год.

Хранить согласия можно как угодно. Если согласия в бумажных анкетах, можно хранить анкеты. Или отсканировать и залить в корпоративное облачное хранилище, например, в гугл-диск.

Если клиент соглашается на смс с сайта, запись об этом должна быть в ЦРМ или другой программе. Можно придумать что-то еще, главное, чтобы служба увидела: вот фраза о согласии, вот подпись клиента.

Снять ответственность за смс

Вместо того, чтобы разбираться с законом, можно ничего не делать и переложить ответственность на подрядчика.

Например, кафе «Вкусные завтраки» планирует рекламную кампанию в смс. Чтобы самим не разбираться в законе и процессе рассылки, кафе находит подрядчика.

В договоре с подрядчиком кафе может написать:

Исполнитель (ООО «Реклама в смс») отвечает за формирование базы получателей смс, рассылку сообщений и выполнение требований закона о «Рекламе», «Связи» и «Персональных данных», в том числе получение согласий на рассылку смс.

Если заказчик получает предупреждение от госорганов или штраф за нарушение законов, исполнитель возмещает размер штрафа и ущерб из-за разбирательств с госорганами.

Совет не работает на сто процентов. По договору ответственность может нести одна компания, а штраф получить другая. А еще это не слишком этично.

Что дальше

Это первая статья из серии о рекламе. В следующих расскажем, что антимонопольная служба считает неприличной рекламой, когда можно смеяться над конкурентами и хвастаться господдержкой.

Короче

Как сделать смс законной

Получить согласие на смс. Именно на смс, а не на скидочную карту или что-то еще

Из согласия должно быть понятно, кто именно соглашается. Чем больше данных о клиенте, тем лучше

Получить согласие на обработку персональных данных

В смс написать, какая компания рассылает рекламу и как связаться

Хранить согласие клиентов для доказательства ФАС

Как подстраховаться

Проверить своих сотрудников и подрядчиков, точно ли они выполняют требования закона

500 000 ₽

такой штраф можно получить за одну незаконную смс с рекламой

21 октября 2014 года вступил в силу закон, который призван оградить абонентов мобильной связи от SMS-спама (Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 272-ФЗ; далее – Закон). Как отмечают авторы документа – группа депутатов Госдумы и членов Совета Федерации, – от мобильного спама страдают 76% пользователей сотовой связи. Из них 65% регулярно получают SMS-рассылки, а около 2% – рекламные звонки. При этом 9% пользователей получают спам и в виде звонков, и в виде SMS-сообщений, а 24% никогда не сталкивались с мобильным спамом. Жалобы в адрес операторов на нежелательные SMS-рассылки составляют примерно 7% от общего числа жалоб абонентов, связанных с оказанием услуг мобильной связи.

Проблема SMS-спама связана в первую очередь с тем, что рассылки производятся заказчиками с коротких и буквенно-символьных номеров не напрямую через операторов связи, а с использованием посредников. При этом стоимость SMS-рассылки через оператора связи зависит от ее объема: больше сообщений, ниже цена. В связи с этим заказчикам выгоднее обращаться к посредникам, которые за счет внушительного количества клиентов и объемов рассылок обеспечивают заказчикам более низкие цены. Причем SMS-рассылки, прежде чем попасть к оператору, связи иногда проходят через нескольких посредников. При такой запутанной схеме контролировать потоки сообщений крайне затруднительно.

Принятый Закон призван устранить данную систему, исключив посредников из цепи рассылок. Как при этом документ соотносится с инструментами борьбы с SMS-спамом, предусмотренным законодательством о рекламе, законодательством о защите прав потребителей, и как он позволит пользователям избавиться от нежелательных SMS-сообщений, разберемся далее.

Традиционные инструменты борьбы с SMS-спамом

В основном SMS-спам можно разделить на два вида. Во-первых, это рассылки самих операторов связи, касающиеся их услуг. Второй вид рассылок – это сообщения, которые поступают абонентам от сторонних компаний.

Основным инструментом борьбы с SMS-спамом являются нормы ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – закон о рекламе). Так, распространение рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на ее получение. При этом в спорных ситуациях, касающихся рассылок, рекламораспространитель обязан доказать наличие такого согласия.

В чем именно должно выражаться упомянутое согласие, в законе о рекламе не указано. Однако ВАС РФ в 2012 году отметил, что оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"). Насколько согласие было явным, в каждом конкретном случае устанавливают суды или ФАС России при рассмотрении соответствующих дел.

Незаконными являются автоматические рассылки, когда выборка адресатов SMS-сообщений происходит без участия человека (например, компьютером, случайным образом). Однако допускается реклама посредством SMS-сообщений, если выборка абонентских номеров для рассылки рекламы производилась человеком (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. № 15732/08). При этом согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды или курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Однако в любом случае, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить рассылку по требованию абонента.

Стоить отметить, что оператор связи не всегда является одновременно рекламораспространителем – все зависит от конкретных обстоятельств дела, условий договора между оператором и заказчиком рекламы, роли оператора в процессе SMS-рассылки. Так, например, ФАС России отмечает, что оператор может быть признан рекламораспространителем в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки SMS-сообщений широкому кругу лиц (разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе").

Однако в то же время, согласно позиции ВАС РФ само по себе предоставление лицу номера для осуществления рассылки не свидетельствует о том, что оператор является рекламораспространителем, если он обеспечивает только техническую возможность формирования и отправки SMS-сообщений, но не определяет их содержания и получателей (Определение ВАС РФ от 24 июля 2014 г. № ВАС-9069/14 по делу № А66-3211/2013).

За рассылку рекламных сообщений без согласия получателя предусмотрены достаточно серьезные штрафы: для граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. руб.; для должностных лиц – от 4 тыс. до 20 тыс. руб. и для юридических лиц – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ). Рассматривать соответствующие жалобы и привлекать рекламодателей к ответственности по данной статье имеют право должностные лица ФАС России (ст. 23.48 КоАП РФ).

Какие именно SMS-сообщения антимонопольное ведомство понимает под рекламой при квалификации соответствующих действий операторов, оно изложило в одном из своих писем (письмо ФАС России от 13 июня 2013 г. № АК/22976/13). При этом ФАС России подчеркивает, что не считается рекламой информация об изменении стоимости услуг предоставляемых в рамках выбранного абонентом тарифного плана, об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами, о нахождении абонента в роуминге.

СОВЕТ

При подаче обращения в ФАС России с жалобой на SMS-спам не забывайте прикладывать изображение SMS-сообщения (фотографию, скриншот), содержавшего рекламу и указывать на отсутствие Вашего согласия на получение таких рассылок. Кроме того, необходимо указать следующую фразу: "Я, (ФИО, серия и номер паспорта), даю согласие на получение ФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, CMC-сообщениях, иных переданных данных на/от (абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи, название оператора сотовой связи». В противном случае ведомство не сможет запросить необходимые данные у оператора связи и привлечь его или заказчика рассылки к административной ответственности (письмо ФАС России от 31 октября 2013 г. № АК/43077/13 "О рекламе посредством СМС-сообщений")

Помимо ФАС России, проблемой нежелательных рассылок косвенно занимается также Роспотребнадзор – когда такие рассылки являются следствием навязывания потребителю услуг, непредставления ему необходимой информации при заключении договора, включения в него условий ущемляющих права потребителя и прочих нарушений Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I "О защите прав потребителей" (далее — закон о защите прав потребителей).

В качестве примера можно привести услуги по SMS-информированию, оказываемые банками или другими организациями, с которыми у потребителя есть договорные отношения. В таком случае с помощью Роспотребнадзора можно избавиться от навязанной услуги, а нарушитель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 14.8 КоАП РФ ("Нарушение иных прав потребителей", штраф для организаций – до 20 тыс. руб.). Как следствие, прекратится и рассылка SMS-спама (см. например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2014 г. № 09АП-16401/2014 по делу № А40-169659/2013).

Также в подобных ситуациях абонент имеет возможность обратиться к оператору связи с претензией, которая должна быть рассмотрена не позднее чем через 60 дней со дня ее регистрации. В случае отклонения претензии полностью или частично абонент имеет право предъявить иск о защите прав потребителей в суд (ст. 55 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ "О связи"; далее – закон о связи). Обратиться сразу в суд нельзя, так как несоблюдение претензионного порядка является основанием для возвращения искового заявления (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей").

Минус описанных инструментов борьбы с нежелательными рассылками заключается в том, что они касаются преимущественно рекламных сообщений, но не различного рода информационных рассылок (за исключением описанных случаев нарушения закона о защите прав потребителей). Также затруднительно отсеивание сообщений операторами на предварительном этапе, то есть до того, как они попадут к абонентам. Во-первых, операторы не имеют законных оснований отказывать в доставке сообщений, а во-вторых, для того чтобы понять, что сообщение является рекламным, необходимо проверить его содержимое – то есть нарушить тайну связи. В итоге в рамках закона о рекламе система функционирует в ручном режиме, когда с SMS-спамом можно бороться только по фактам жалоб абонентов.

Ограничена и возможность привлечения нарушителей к ответственности должностными лицами ФАС России за нарушение требований закона о рекламе. Например, если номер, с которого поступает SMS-спам, принадлежит физическому лицу, оператор в теории может отказать ведомству в предоставлении информации о рекламораспространителе, использующем такой номер. Основанием может послужить уже упомянутые положения о тайне связи, а также ст. 7 Федерального закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ "О персональных данных". В таком случае антимонопольное ведомство не обладает полномочиями по принуждению оператора связи к предоставлению данных сведений.

При этом стоит отметить, что в рамках закона о рекламе на оператора связи не возлагается прекращать SMS-рассылки, если только он сам не будет признан рекламораспространителем. В связи с этим иногда абонентам приходится обращаться непосредственно к распространителям рассылок, индивидуализировать и найти которых не всегда просто.

Все эти проблемы призван решить новый закон, который, не отменяя инструментов описанных выше, закрепляет более специализированный и конкретный механизм борьбы со спамом именно в сфере мобильной связи.

Новый механизм борьбы с SMS-спамом

Изменения, которые вступили в силу 21 октября, направлены, прежде всего, на автоматизацию процесса борьбы с SMS-спамом. Они позволяют операторам отсеивать нежелательные потоки сообщений до их попадания к абонентам, не нарушая при этом действующее законодательство о связи, персональных данных и рекламе. Закон определяет, какие действия понимаются под рассылкой SMS-сообщений вообще:

• автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений;
• передача коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российским стандартам (например, коротких и буквенно-символьных номеров);
• передача сообщений через иностранных операторов связи, не предусмотренная договором о межсетевом взаимодействии с ними.

Одновременно устанавливаются критерии законности рассылки сообщений. Во-первых, это наличие предварительного согласия абонента на получение рассылки. Его должен получить либо заказчик рассылки, либо оператор – в зависимости от того, кто является инициатором рассылки. Во-вторых, это наличие договора об осуществлении рассылки непосредственно между ее заказчиком и оператором связи, абоненту которого рассылка предназначается.

Иными словами, в результате данных мер устраняются посредники при осуществлении рассылок. Теперь у заказчика нет выбора, кроме как обратиться напрямую к оператору связи, подтвердив при этом наличие согласия абонента на получение соответствующих сообщений. В результате операторы на законных основаниях смогут автоматически блокировать рассылки, которые проводятся в отсутствие прямых договоров с ними и против воли абонента.

По аналогии с положениями упоминавшегося выше Постановления Пленума ВАС РФ, в Законе закрепляется, что согласие абонента на SMS-рассылку может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления. Обязанность доказывать наличие такого согласия, как и по закону о рекламе, в спорных ситуациях возлагается на заказчика или оператора связи (в зависимости от того, кто является инициатором рассылки).

Кроме того, согласно Закону абонент имеет право и самостоятельно пресечь распространение нежелательных для него SMS-сообщений, если они рассылаются с нарушением законодательства. Для этого нужно обратиться к оператору связи, указав абонентский номер или уникальный код идентификации, которые содержатся в таких сообщениях. При этом не важно, является ли рассылка рекламной или информационной, а также признается ли сам оператор рекламораспространителем или нет.

Специальный порядок такого обращения и сроки его рассмотрения в Законе не прописаны, возможно, операторы будут руководствоваться нормой ст. 55 закона о связи (рассмотрение претензий в течение 60 дней со дня ее регистрации). Однако стоит иметь в виду и тот факт, что большинство операторов имеют специальные сервисы, которые при помощи коротких номеров позволяют абоненту самому блокировать нежелательные сообщений в оперативном режиме.

Сами операторы связи на Закон отреагировали позитивно, но без особенного восторга, отметив, что многие из предусмотренных законом мер, они уже внедрили в свою деятельность еще в конце 2013 года. При этом, как подчеркивает директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО "ВымпелКом" ("Билайн") Алексей Назаров, спамеры и мошенники, к сожалению, также не стоят на месте и меняют формы своей работы подчас быстрее, чем вступают в силу те или иные регулирующие нормы. В связи с этим, по его мнению, реальную эффективность нового закона и его влияние на рынок SMS-рассылок можно будет оценить только по прошествии некоторого времени.

Алексей Назаров, директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО "ВымпелКом" ("Билайн"):

"Наша компания не испытывает особую потребность в адаптации к нововведениям. Из всех участников цепочки рассылки оператор, наверное, наиболее заинтересован в том, чтобы права клиента не нарушались, поскольку со всеми претензиями по поводу рассылок, на которые не было получено согласие, клиент идет к оператору. А недовольный клиент превращается сначала в нелояльного клиента, а потом и вовсе может прекратить отношения с оператором. К примеру, по результатам нашего внутреннего опроса, проведенного в прошлом году, SMS-спам являлся вторым по количеству нареканий обстоятельством, раздражающим абонентов в сервисе оператора.

Именно поэтому, не дожидаясь вступления в силу поправок в закон о связи, ОАО "ВымпелКом" еще с конца прошлого года развернул широкомасштабную программу по противодействию SMS-спаму, которая уже принесла свои плоды: по сравнению с ноябрем 2013 года число спам-рассылок на номера наших клиентов стало меньше в 12 раз и составляет в среднем одно SMS-сообщение в месяц на абонента. "Билайн" ставит своей задачей минимизировать этот показатель и свести его до 0,5 SMS-сообщений".

Дмитрий Солодовников, руководитель направления по взаимодействию со СМИ Департамента по связям с общественностью ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (МТС):

"Мы приветствуем эти изменения в закон "О связи": только в рамках прямых договоров между оператором и заказчиком рассылок можно создать эффективную защиту абонентов от спама. Теперь заказчик рассылки обязан доказывать факт наличия согласия абонента на получение рассылки. И самое важное – новые нормы облегчают процедуру отказа от рассылок, для чего абоненту нужно будет просто обратиться к оператору, а не напрямую к распространителю сообщений.

С лета прошлого года для борьбы со спамом и мошенничеством мы начали переводить компании, распространяющие информационные и рекламные SMS-сообщения с коротких и буквенно-символьных номеров, на прямые договоры, в рамках которых мы можем проверять согласие абонентов на получение рекламы. В конце прошлого года на фоне резкого роста спама мы заблокировали прием SMS-сообщений с таких номеров от распространителей сообщений, у которых нет согласия абонентов на получение рекламы. В результате объем спама, поступающего в сеть МТС, сократился в пять раз, а количество жалоб наших абонентов снизилось более чем вчетверо".

Тем не менее, несмотря на расширение прав абонентов и операторов и готовность последних бороться со спамом, не стоит забывать, что его рассылают и сами операторы связи. Никуда не денется проблема завуалированных условий договоров об оказании услуг связи и низкой правовой грамотности потребителей, когда абонент, сам того не зная, соглашается на получение рекламных рассылок. В таком случае придется вести переговоры с оператором о внесении изменений в договор оказания услуг связи или даже требовать исключения таких условий через суд.

Проблемой по-прежнему может остаться и SMS-спам, отправляемый со стандартных номеров вида +7(XXX)-XXX-XX-XX, в том числе, принадлежащих физическим лицам. Исходя из положений Закона, такие сообщения не попадают под определение рассылки, кроме случаев их автоматической передачи. С этими сообщениями абоненты по-прежнему могут бороться в "ручном режиме" путем обращения в ФАС России в рамках закона о рекламе или к оператору связи.

Кроме того, вводя новые обязанности для операторов связи и заказчиков рассылок, Закон не устанавливает ответственность за их неисполнение. Соответственно наказывать данных лиц за рассылку SMS-спама пока можно только при несоблюдении требований, установленных законом о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).

Наконец, Законом установлены и виды рассылок, от которых отказаться нельзя, – например, от информационных рассылок о переносе абонентского номера и других сообщений, которые оператор обязан рассылать в соответствии с законодательством. Также нельзя отказаться от рассылок федеральных и региональных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, местных администраций и других органов местного самоуправления.

Михаил Аншаков, председатель МОО "Общество защиты прав потребителей":

"На самом деле проблему нужно решать более глубоко и комплексно. Данный Закон – это все-таки полумера. Мы неоднократно говорили, что для отдельных видов правоотношений между потребителями и поставщиками товаров, работ и услуг нужны стандартные договоры. Суть данного подхода в том, что законодатель разрабатывает типовой договор для операторов связи, где есть обязательно те или иные положения, а цену и состав услуг оператор устанавливает сам, в соответствии со своей политикой. Все остальные положения – прописываются в типовом договоре конкретного оператора, где запрещается рассылка спама. Такие нормы есть в законодательстве Евросоюза, США и многих других стран. Данный вопрос неоднократно поднимался, и мы предлагали ввести подобные правила, но соответствующие инициативы достаточно жестко блокируются лоббистами сотовых операторов. Между тем, это был бы цивилизованный способ регулирования отношений между абонентом и оператором, тем более что кроме спама есть множество других раздражающих потребителя и навязанных ему услуг".

***

Таким образом, новый Закон является своеобразным дополнением к уже действующему инструментарию, предусмотренному законом о рекламе. Несмотря на очевидные плюсы, он все же носит догоняющий характер и делает обязательными механизмы, которые операторы связи уже добровольно применяют с конца 2013 года. Поэтому, скорее всего, глобально проблему SMS-спама он не решит, особенно в отсутствие реальных мер ответственности операторов и заказчиков за невыполнение новых требований.